Arbitrabilidad y Derecho de Competencia. El considerarse una materia o área del Derecho, no transable, o de orden público, no parece ser, hoy por hoy, determinante a los fines de establecer su arbitrabilidad objetiva.
En cambio, se ha tendido a una razonable aplicación del principio pro-arbitri, que impone una interpretación del Derecho que promueva la efectividad práctica de la institución arbitral. Y, en este sentido, se puede postular la existencia de una presunción – aunque relativa – a favor de la arbitrabilidad, a partir de la cual se deben considerar a priori arbitrables todas las materias sustantivas que conforman un ordenamiento jurídico, sean de Derecho Privado o, incluso, Público. Por el contrario, la no arbitrabilidad debe probarse, y no debe establecerse a priori – por ejemplo en una Ley – sino a posteriori, al revisarse y/o ejecutarse el laudo arbitral.
LA ARBITRABILIDAD EN MATERIAS Y ÁREAS DEL DERECHO
El principio tuitivo permitirá excluir la arbitrabilidad en materias y áreas del Derecho, en que deban tutelarse o ampararse sustantivamente a quienes in casu puedan considerarse débiles jurídicamente, rechazándosele cuando el proceso arbitral, y las cláusulas arbitrales, parecieren imponerse en ejercicio de un excesivo poder de mercado (o económico), y pudieren traducirse en una violación de los derechos (sustantivos) de una parte o colectividad que, al caracterizarse por su no profesionalidad (por ejemplo consumidores y usuarios), no procederá, probablemente, a invocar la tutela y amparo de sus derechos frente a un Tribunal arbitral.
En principio, la aplicación del Derecho de competencia o antitrust parece reservársele a la Administración Pública y, por tanto, su arbitrabilidad excluirse. Empero, los principios pro- arbitri y de universalidad de la cláusula arbitral, imponen que el consentimiento que en ésta expresaron sus partes, debe considerarse e interpretarse expansivamente, y presumirse su extensión a acciones y daños extra-contractuales que pudieran derivar de la violación de normas del Derecho antitrust y con ocasión a la ejecución o cumplimiento de un contrato que previere una cláusula arbitral.
En ese sentido, puede propenderse –y convenientemente creemos- hacia una conveniente aplicación privada (Private Enforcement) del Derecho de competencia, mediante la aceptación de acciones stand-alone, sin un procedimiento administrativo previo, y que se conocerían por Tribunales arbitrales (en exclusión del Juez, y sin perjuicio de la Administración Pública), siendo que, pensamos que un sistema de acciones (privadas) puede contribuir más eficazmente al cese de las prácticas contrarias a la competencia.
DERECHO DE LAS PERSONAS A DECIDIR
Finalmente, al concebirse el acceso al arbitraje, como conformando el derecho fundamental al acceso a la justicia y a la tutela efectiva de los derechos e intereses, éste se constituiría en un límite al crecimiento y expansión de las competencias de la Administración Pública, cuando tendieren en forma exorbitante a la censura de las del árbitro.
En todo caso, debe preservarse el derecho de las personas a decidir qué procedimiento dará más protección a sus derechos e intereses, si un procedimiento administrativo, ó un arbitraje. Sin pensar que, el procedimiento arbitral deba anular las competencias de la Administración, ni viceversa.
Sobre este tema nuestro abogado Rodolfo Alberto Mejias Guilarte elaboró un trabajo de investigación en el curso de su Especialización en Arbitraje Nacional e Internacional publicado en la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteávila “Derecho y Sociedad 16”, correspondiente al mes de Abril 2020, el cual puedes consultar aquí.